Özet İş güvencesi ve işe iade sistemi, işçi ile işveren arasında mahkeme kararı sonrasında da birçok tartışma çıkmasına, takip eden başka davaların açılmasına sebep oluyor. İşe iade kararı sonrası işçinin işverene işe başlamaya hazır olduğunu bildirmesi gerekiyor. Öncelikle aranan koşul işçinin işe başlama talebinin samimi olmasıdır. Yargıtay’a göre; “İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması hâlinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.”
İşveren Aynı İşe Başlatmalı
İşçinin samimi işe başlama isteğinden sonra işverenin işçiyi işe başlatmak istemesi halinde işçi eski işine, eski yerinde güncel ücret tutarı ile işe başlatılmalıdır. Yargıtay’a göre de “…işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması ve yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerekir.”
Esas sorun işverenin o işin bitmesi vb. sebeplerle aynı işe başlatamadığı durumda doğmaktadır. Yargıtay bu durumda öncelikle işçinin çalışma şartlarında esaslı değişiklik oluşturmayacak bir işin teklif edilmesi gerektiğini, işçinin bu tür esaslı değişiklik oluşturmayan teklifleri kabul etmemesinin işe başlama iradesinin samimi olmadığının kabul edilmesine sebep olacağını belirtmektedir. Bu da işverenin feshini geçerli hale getirmektedir. Bu durumda, işçi işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini alamamaktadır.
Değişikliğin Zorunlu Olması Durumu
İşverenin işçiye eski işini teklif etmesi mümkün değil ve yapılacak yeni iş teklifi de esaslı değişiklik oluşturuyorsa, bu durumda işveren teklifi işçiye yazılı olarak yapmalı, altı iş günü içinde onayını alamazsa değişikliğin reddedildiğini kabul etmelidir. Yargıtay bu konuda önemli bir değişikliğe gitmiş ve işçinin kabul etmemesinin, işverene o anda tekrar geçerli fesih uygulama hakkı tanıdığını kabul etmiştir. Yani, söz konusu durumu işe başlatmama olarak kabul etmemiştir. Yargıtay’a göre; “bu fesih tarihi itibarıyla işçiye kıdem ve ihbar tazminatları ile boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmeli ancak işe başlatmama tazminatı, işe başlatma koşulunun işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeni ile gerçekleştiği dikkate alınarak ödenmemelidir.”
Boşta Geçen Süre Ücreti
Kanunda değişiklik yapılmadan önce boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı sadece süre olarak belirlenmekte ve ücretin geçersiz fesih tarihindeki veya işe başlatmama anındaki birtakım koşullara göre taraflarca tespit edilmesi gerekmekteydi. Kanundaki değişiklikten önce boşta geçen sürelere ait ücretin hesabında dikkate alınacak ücret, Yargıtay 9.HD’nin 22.03.2010 tarihli 2008/22949 E. ve 2010/7943 K. sayılı kararı uyarınca feshin gerçekleştiği tarihten sonraki 4 aylık sürede alınacak ücretlerdi. Fesih tarihinden sonraki dört aylık süre içerisinde, işyerindeki diğer çalışanlara zam uygulanmışsa bu zam oranında ya da emsal işçiye gelen zam oranında bir zam uygulanarak dört aylık ücret hesaplanmalıydı. İş Kanunun 21. maddesinde yapılan değişiklik ile “Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.” hükmü getirildi. Yapılan değişiklik ile mahkemelere dava tarihindeki ücret üzerinden belirleme yapma zorunluluğu getirildi.
Boşta geçen süre ücreti giydirilmiş ücret üzerinden hesaplandığından, ticket gibi ek hakların da hesaba katılması gerekmektedir. Ticket dışında yapılan başka ödeme veya yardımlar varsa bunların da hesaplamaya katılması gerekmektedir. Örneğin ikramiye ödeniyorsa, ikramiyenin dört aya denk gelen tutarı da hesaplamaya katılmalıdır. Bu tür ek ödemelerde temel ücrete göre
ödeme yapılıyorsa, zamlı temel ücret dikkate alınarak hesaplanmalıdır. İlgili olduğu döneme ilişkin SGK ve vergi kesintileri uygulanarak ödeme yapılmalıdır.
Yeni Kıdem Tazminatı
Kişiye geçersiz fesih yapıldığı tarihte kıdem tazminatı ödenmemişse, geçersiz fesih tarihindeki kıdemine dört aylık süre daha eklenmek şartıyla kıdemi bulunacak, fakat diğer çalışanlara uygulanan zamlarla veya emsal işçiye göre bugüne getirilmiş ücreti hesaplanacak, bunun üzerine bugüne getirilmiş ücret ekleri (ek ödeme ve/veya ayni yardımlar) eklenecek ve dolayısıyla güncel giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır. Eğer geçersiz fesih tarihinde kıdem tazminatı ödenmişse, yine de hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılacak ve ödenen tutar yeni tutardan düşülerek fark kıdem tazminatı bulunacaktır.
Emsal İşçi Bulmak
Yargıtay’a göre; işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü işçiye aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, işçi ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınmaktadır. İspat yükünün dağılımına göre, işçinin kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekmektedir.
Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin, dava açan işçi ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin dava açan işçinin kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.
